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第七章 古今有关遗嘱与继承的各种思想虽然现代欧洲“遗嘱法”中有许多地方和过去人类所实行的最古的遗嘱处分有着密切的联系，但在“遗嘱”和“继承”这个主题上，古代和现代思想观念确实存在着重要的分歧。这一些分歧点，我将在本章中详细加以说明。在距离“十二铜表法”时代几世纪以后的一个时期中，我们发现在“罗马市民法”上增加了许多规定，其目的是在限制剥夺子女的继承权；我们看到“裁判官”的审判权亦积极地执行这一项利益；我们在那时候发现有一种新的救济方法，在性质上是非常例外的，而起来源也是不确定的，这种救济方法称为“遗嘱违反伦道之诉” （Querela In of eiciosi Testa menti），目的是使亲子恢复为其父的“遗命”所不公正地拒绝的继承利益。有的著者在把这个法律规定和承认订立“遗嘱”的绝对自由的“十二铜表法”原文相比较时，他们想把大量戏剧性的偶然事件混入他们的“遗嘱法律”史中。他们谈到族长立刻毫无限制地任意剥夺子女的继承权，谈到这种新的实践对公共道德所造成的侮辱和损害，更谈到一切善良人们对“裁判官”阻止父权堕落进一步发展而作的勇敢行为加以赞美。这些故事就其所叙述的主要事实而论，并不是完全毫无根据的，但反映出对于法律史上的各项原则是有严重的误解的。“十二铜表法”的法律应该根据它制定时代的特性来加以解释。它不可能有一种在较后时代认为它必须加以反对的倾向，它只根据这样一个假定继续前进，即不认为这种倾向是存在的，或者我们可以说，根本不考虑到有这种倾向存在的可能。罗马公民很少可能会立刻开始自由地运用这剥夺继承权的权力。我们知道，在当时，家族奴役的羁绊是在最残酷地压迫着，但人们仍旧忍受着，在这种情况下，如果以为在我们自己时代不受欢迎的某些负担，在那时竟然能够解脱，这是违背了一切理性和违背了对于历史的合理理解的。“十二铜表法”准许执行“遗命”，只限于它认为遗嘱可能被执行的情况下，也就是说，只限于没有子嗣和近亲的时候。它并不禁止剥夺直系卑亲属的继承权，因为这种偶然事件是当时罗马立法者所不可能预见到的，因此也就无从在立法中用明文加以规定。毫无疑义，当家族情谊逐渐丧失了它原来所具有的个人义务的面貌时，就偶然发生了剥夺子女继承权的事件，但“裁判官”的干预却并不是由于这种恶习的普遍发生，而在最初时无疑地是由于下述原因的推动，即因为这类不自然的任意行动事例在当时是很少而且是例外的，并且也是和当时的道德观念相抵触的。由这一部分罗马“遗嘱法”所提供的迹象在性质上是完全不同的。可注意的是，罗马人从没有把一个“遗嘱”用作剥夺一个“家族”的继承权的一种手段，或用作造成一项遗产的不公平分配的一种手段。阻止它转向这一方面的法律规定，随着这部分法律学的逐渐发展而不断增加其数量和严密程度；这些规定无疑地是和罗马社会一贯的情绪相符合的，并不完全是由于个人感情的偶然变动。遗嘱权的主要价值似乎是在它的能够帮助一个“家族”作好预备，并在分配继承财产中能比较按照“无遗嘱继承法”分配得更加公平不倚。如果一般的情绪确是这样，它在某种程度上说明了始终成为罗马人的特点：即对于“无遗嘱”而死亡感到特殊的恐怖。丧失遗嘱特权似乎被认为是比任何灾害更沉重的一种天罚；咒诅一个敌人，说他要死而无“遗嘱”要比任何咒诅都更苛酷。在我们今日所存在的各种意见中，没有这种类似的感情，或是很不容易发现有这种感情。所有各个时代的一切人无疑地都宁愿能筹划其所有物的归宿，并由法律来为他们执行这个任务；但是罗马人对于“有遗嘱而死亡”的感情，从其强度来讲，并不仅仅是出于放任随便的愿望；当然，它和家族骄傲更无共同之处，因为家族骄傲全然是封建制度的产物，它把一种财产积累在一个独一的代表人手中。也许是先天的由于“无遗嘱继承”中的某些规定，造成这种强烈地宁愿用“遗嘱”分配财产而不愿根据法律规定而分配。但是，困难是在于，当我们看到罗马的“无遗嘱继承”法律，还是处在查斯丁尼安把它制成为现代立法者几乎普遍采用的继承顺序以前几个世纪中一直具有的那种形式中时，它完全没有给人以显著不合理或不平衡的印象。相反的，它所规定的分配方法非常公平合理，并且和现代社会一般认为满意的分配方法很少不同之处，因此，我们实没有理由说明为什么会这样地非常不受欢迎，特别是在这样一种法律学中，它把有子女要扶养的人的遗嘱权削减到一个狭小的范围内。我们可以预期的，象在现在的法兰西那样，族长都一般地不愿意自找麻烦执行一个“遗嘱”，他宁愿让其财产听任“法律”处理。但是，我以为如果我们比较仔细地研究一下查斯丁尼安以前的“无遗嘱继承”标准，我们就能发现打开秘密的关键。这个法律的结构包括两个不同的部分。一部分的规定来自“市民法”，这是罗马的“普通法”；另一部分则来自“裁判官告令”。我在其他场合已经提到过了，“市民法”规定有权继承的继承人按顺序有这样三种：未解放之子，宗亲中的最近亲等，以及“同族人”。在这三种顺序中间，“裁判官”添加了各类的亲族，这些亲族是“市民法”所完全不管的。直到最后“告令”和“市民法”结合而组成了一张继承顺序表，它在实质上和传到现代的多数法典中的并没有很大区别。有一点必须注意，在古代一定有这样一个时期，当时“无遗嘱继承”的顺序完全由“市民法”决定，“告令”的安排是完全不存在的，或是不一贯地执行的。我们毫不疑惑，“裁判官”的法律学在其早年时代，不得不和可怕的阻力相竞争，并且更可能的是，在一般情绪和法律意见默认了它很久以后，它定期地介绍进来的各种变更并不根据于某种确定的原则，而是根据了连续任命的各个高级官吏的不同起见而随时变动的。我认为，罗马人在这个时期中所实行的“无遗嘱继承”规定，足以说明罗马社会长时期以来对于一个“无遗嘱死亡”所以始终存在着强烈嫌恶的理由。当时继承的顺序是这样的：在一个公民死亡时，如果没有遗嘱或是没有有效的遗嘱，他的“未解放”之子成为其继承人。他的解放之子不能分享继承权。如果在他死亡时，没有直系卑亲属，就由宗亲中最近的亲等继承，但是通过女性后裔而和死者结合起来的亲族（不论如何接近），都不能享有继承权。家族中所有其他支系都被排斥在继承权之外，而继承权就应归属于同族人也就是和死者具有同一姓氏的全体罗马公民。因此，如果没有一个有效的“遗命”，在我们所考察的这一个时期中的一个罗马人就将使其解放之子绝对得不到什么权利，另一方面，既然假定他在死亡时没有子嗣，则他的宗族就有完全失去其财产而使财产传诸于另外一些人的迫切危险，这些人和他的关系仅仅是由于祭司的拟制，假定凡是同族的全部成员都是来自一个共同祖先。这样一种状态的本身就几乎足以说明上述一般情绪的所以发生；但在事实上，如果我们忘记了，我所描述的情况很可能是发生在正当罗马社会处于从其分散家族的原始组织转变的第一个阶段时，则我们所理解的仅及一半而已。把“解放”承认为一个合法的惯例，真是针对父权王国的最早的一个打击，但是法律虽然仍旧认为“家父权”是家族关系的根本，却坚持把解放之子视作“亲属”权外的陌生人和血缘外的外人。然而，我们不能就因而认为法律上的炫学所加于家族上的种种限制会在其父的自然情感上有同样效果。家族忠诚一定仍旧保留着“宗法”制度下的那种近乎不可思议的神圣性和强烈性；并且家族忠诚很少可能会因为解放行为而消灭，它的可能性恰恰完全相反。可以毫不踌躇地认为当然的，从父权下得到解放不但不是情感的割断，相反的正是情感的表现——这是对最最溺爱和最最尊重的子嗣给予一种仁德和宠爱的标志。如果在所有子嗣中受到这样特别宠遇之子会因为“无遗嘱死亡”而绝对地被剥夺了继承权，则他的不愿蒙受这种情况是毋庸多加解释而自明的。我们也许可以先天地假定，人们的喜爱 “立遗嘱”是由于“无遗嘱”继承规定所造成的某种道德上的不公正而产生的；在这里，我们发现这些“无遗嘱”继承规定是和古代社会借以结合在一起的那种天性不相一致的。我们可以把上面所主张的一切，表现于一简明的形式中。原始罗马人的每一种占优势的情绪，都是和家族的各种关系交织在一起的。但什么是“家族”？法律上有它的定义——自然情感上有它另外的一个定义。在这两者之间的冲突中产生了我们所要加以分析的感情，它热烈欢迎这样一种制度，根据这种制度人们可以根据情感的指示而决定其对象的命运。因此，我认为罗马人对于“无遗嘱死亡”的恐惧，说明了在古代有关“家族”这个主题的法律与古代人对于家族的情感慢慢地发生改变这两者之间很早就发生了冲突。在罗马“制定法”中有一些规定；特别是有关限制妇女继承能力的那一个条例，是使这种感情长期存在的主要原因；一般人都相信，创设“信托遗赠”（Eidei－Commissa）制度，其目的就是想用以避免这些条例所规定的无能力。但是这种感情本身的惊人的强烈程度，似乎说明了在法律和舆论之间早就存在着某种很深的对抗；而“裁判官”对于法律学的改进无法把这种感情加以消灭，也是完全不足为奇的。凡是熟悉舆论哲学的人都知道：一种情绪决不会因为产生它的情况消逝了而必然地随着消灭。它可能会比情况留存得更长久；不，它也可能会在后来达到一个强烈的顶点和高潮，而这种顶点和高潮是在情况继续存在期间从来没有达到过的。把一个“遗嘱”看作是授予一种权力，把财产从家族中转出来，或是把财产根据“遗嘱人”的想象或见解而分成许多不公平的部分，这种看法发生在封建制度已完全巩固了的中世纪的后半期。当现代法律学初步以粗糙的形式出现时，用遗嘱来绝对自由处分一个死者的财产，还是很少见的。在这个时期内，当财产的遗传由“遗嘱”规定时 ——在大部分的欧洲，动产是遗嘱处分的主体——遗嘱权的行使不能干预寡妇从遗产中取得一定分额的权利，同样不能干预子嗣取得固定比例的权利。子所取得的分额由罗马法的规定用数量表示出来。关于寡妇的规定，应该归功于教会的努力，它始终不懈地关怀着丈夫死后妻子的利益，——经过二三世纪的坚决要求之后，才获得了所有的胜利中也许是最难得的一个胜利，就是丈夫在结婚时就明白保证赡养其妻，最后并把“扶养寡妇财产”（Dower）的原则列入了全西欧的“习惯法” 中。可怪的是，以土地作为扶养寡妇的财产的制度经证明要比类似的和更古的为寡妇和子嗣保留的一定分额动产的制度，更加巩固。在法兰西有些地方习惯中，把这种权利一直保持到“革命”时代，在英国，也有类似的惯例的痕迹；但在大体上，流行着的学理是动产可以由“遗嘱”自由处分，并且，虽然寡妇的要求得到继续尊重，但子的特权则被从法律学上加以取消。当然这种变化完全是由于“长子继承权”的影响。“封建的”土地法为了一个子嗣而剥夺所有其余诸子的继承权，甚至对那些可以平均分配的财产也不复视为有加以平均分配的义务。“遗命”是用以产生不平等的主要工具，而在这种情况下产生了古代人和现代人对于一个“遗嘱”的不同的概念。但是，虽然通过“遗命”而享有处理遗产的自由是封建主义的一个偶然产物，但是在自由“遗嘱”处分制度和另外一个制度，像封建土地法制度之间，是存在着极端巨大的区别的，因为在封建土地法制度之下，财产的移转是强迫按照规定的遗传系统而进行的。这个真理似乎是“法兰西法典”的著者所没有注意到的。在他们决定要加以摧毁的社会组织中，他们看到“长子继承权”主要建筑在“家族”授产的基础上，但他们同时也注意到“遗命”在严格限嗣继承下常常被用来以为他保留的完全相同的优先权给予长子。因此，为了使他们的工作非常可靠，他们不但使长子不得在婚姻协议中优先于其余诸子，他们并把“遗嘱继承”排斥于法律之外，否则就要使他们的基本原则，即在父死亡时期财产应在诸子中平均分配的原则不能成立。其结果是他们建立了一种小范围的永续限嗣继承制度（a system of small perpetual entails），这种制度非常接近欧洲的封建制度，而不是完全的遗产自由。英国的土地法，“封建制度的赫鸠妻尼恩城”（the Herculaneum of feudalism），当然是更和中世纪的土地法相似而不同于任何大陆国家的土地法，我们的“遗嘱”也就常常被用来助长或效法长子和其亲系的优先权，这成为不动产婚姻授产中几乎普遍的特色。但是，这个国家中的感情和舆论都曾受到自由遗嘱处分实践的重大影响；据我看来，在大部分法兰西社会中就家族中保存财产这个问题所具有的情绪，比诸英国人更接近于二三世纪以前流行于全欧洲的情绪状态。“长子继承权”问题引起了历史法律学中一个最困难的问题。虽然我还没有说明我的见解，但我常常谈到在罗马继承法上，许多“共同继承人”总是和一个单一“继承人”有同一的立足点的。事实上，我们从没有看到罗马法律学上有这样一个时期，一个“继承人”或“概括继承人”的地位不可以为一个集体的共同继承人所取得。这个集体作为一个单一的单位而继承，继承的财产通过以后另外的法律程序在他们中间进行分配。当“继承”是法定继承，这个集体中所包括的都是死者的子嗣时，他们每一个人都从财产中取得一个相等的份额；虽然在有一个时期男性比女性占一些便宜，但在这里完全没有一些“长子继承权”的痕迹。分配的方式在全部古代法律学中是完全一样的。当然，当民事社会开始，各家族在经过许多世代以后已不再结合在一起时，自发地就产生了这种观念，要把领地在每一世代的所有成员中平均分配，并且不专为长子或其支系保留任何特权。关于这种现象和原始思想的密切关系，可以从比罗马制度更古的一些制度中，看到一些特别有意义的暗示。在印度人中，当子刚出生时，他对其父的财产立刻取得一种既得权，这种财产未得共有人的承认是不能出卖的。在子达到成年时，他有时甚至可以不愿其父是否同意而强迫分割财产，并且，如果得到父的同意，则纵使不为所有其余诸子所愿意，一子也能取得分割。在这类分割发生时，父除了取得的份额不是一份而是两份以外，并不能较其子更为优待。日耳曼部落的古代法是非常类似的。“自由地”或家族领地是父和子的共有财产。不过，习惯上这种共有财产在父死亡时也是不分割的，而一个印度人的所有物虽然在理论上是可以分割的，但在事实上却同样地很少分割，因此，往往许多世代转辗相传从不分割，这样，印度的家族就有不断扩大为“村落共产体”的倾向，其情况我将在以后加以阐述。所有这一切，明显地指出，在死亡时把财产在男性子嗣中绝对平均分配，是家族依附发生瓦解的第一个阶段中社会上最为普遍的实践。这时候，“长子继承权”就成为历史上的难题了。当封建制度在形成的过程中，这些制度除了一方面从罗马各省的法律以及另一方面从蛮族的古代习惯中得到其原素外，在世界上已没有其他渊源，但我们知道，罗马人或蛮族在财产继承中都不习惯于把任何优先权给予长子或其亲系，因此，初看起来，我们感到迷惑不解。在蛮族最初定居于罗马帝国境内时所实行的各种“习惯”中，并没有“长子继承制”。我们知道它的渊源是来自入侵酋长的采地（bene eice）或贻赠。这些初时只是由移居来的国王偶然封赐、但后来为查理曼大量分配的“采地”，乃是授与有军功的受益人管业的罗马各省土地。自主地所有人似乎并不跟随其统治者从事远征或艰难的冒险事业，所有法兰克酋长和查理曼所进行的历次远征，其随军出征的或是人身依附王家的士兵，或是由于土地的租佃而被迫服役的士兵。但是采地在开始时完全没有世袭的意味，“采地”的持有要听从赐与人的好恶，至多以受赐人的终身为限；但从最初的时候起，受益人似乎并未致力于扩大出租地，并在其死后把土地继续保留给家族中人。由于查理曼继承人柔弱无能，这些企图普遍获得成功，“采地”就逐渐转变为世袭的“封地”（Eie e）了。但是封地虽然是世袭的，却并不一定遗传给长子。它们所遵从的继承规则，完全由赐与人和受益人之间同意的条件决定，或者由其中之一方强加于另一方的条件决定。因此，原来的租地条件是非常多种多样的；因为到现在为止所提到的各种租地条件都是为罗马人和蛮族所熟悉的继承方式的某种联合，所以并不象有时所说的那样任意地变化的，但它们无疑是非常琐细的。在有些租地条件中，毫无疑问地准许长子和其支系先于其他子嗣而继承封地，但这类继承非特并不普通，甚至也没有为一般所采用。在欧洲社会较近的一次变化中，当领地的（或罗马的）和自主地的（或日耳曼的）财产形式完全为封建的财产形式所代替时，这种完全同样的现象又重复发生了。自主地完全为封地所吸收。较大的自主地所有者把部分的土地有条件地移转给其属下而自成为封建主；较小的自主地所有者为了逃避那个恐怖时代的压迫，就把他们的财产奉献给某些强大的酋长，并以战争时为他服役为条件再从他的手中领回其土地。当这个时期，西欧的广大人民都处于奴隶或半奴隶的状态——罗马和日耳曼的个人奴隶，即罗马的土著农奴（coloni）和日耳曼的农奴（lidi）——他们同时为封建组织所并吞，他们中的一小部分对封建主处于奴仆关系，但大部分则以当时视为降格的条件接受土地。在这普遍分封土地的时代中创设的各种租地条件、因佃农和新地主拟定的条件或因佃农被迫接受地主条件的不同而各异。在采地的情况下，有些财产的继承按照“长子继承权”的规定，但并不是全部如此。但是，一当封建制度普遍推行于西欧；就明显地感到“长子继承权”比其他任何种继承方式有更大的长处。“长子继承权” 于是就以惊人迅速的程度遍传到全欧各地，它传播的主要工具是“家族授产”（Family Settlement，在法兰西称为Pactes de Famille，在日耳曼称为Haus Gesetze），它普遍规定凡是由于武功而占有的土地一概应传给长子。最后，法律竟让位给这多年应用的实践，在逐渐建立起来的一切“习惯法”中，对于自由租地和军役租地的财产，长子和其亲系有优先继承之权。至于因佃役租地而持有的土地（原来，所有租地都是佃役的，佃农必须偿付金钱或提供劳役），习惯所规定的继承制度在各国和各省中差别很大。比较一般的通例是，这些土地在所有人死亡时应由所有子嗣平均分配，但在有些事例中，长子仍有优先权，在有些事例中，则由幼子取得优先权。但象英国的“定役租地”（Socage）一样，它发生的时期较其余各类的租地为迟，并且既不是完全自由的，也不是完全佃役的，这些通过租地而持有的财产、这些在某些方面看来是属于最重要的一类财产的继承，通常就适用“长子继承权”。“长子继承权”所以能被广为传播，一般都认为是由于所谓封建的理由。据说，如果在封地最后持有人死亡时把它传给一个单一的人而不在多数人中间进行分配，封建主就可以对他所需要的军役有更好的保证。我不否认这种意见可以部分地说明“长子继承权”所以逐渐为人们所爱好，但我们须指出，“长子继承权”所以能成为欧洲的一种习惯，倒并不是由于它对封建主有利，而是由于它为佃农所欢迎。再则，上述理由完全不能说明它的来源。法律中决不可能有任何规定完全是为了要求得便利。在便利的意识发生作用之前，必先有某些观念存在着，它所能做的也只是把这些观念组成新的结合而已；在当前的情形中，问题正就是在找寻这些观念。从一个富有这类征兆的地方，我们获得了一个很有价值的暗示。在印度，虽然父的所有物可在其死亡时加以分割，并且甚至在生前就可以在所有男性子嗣中平均分割，虽然这个平均分配财产的原则推广到印度制度的每一个部分，但当最后一个在职者死亡时，他所传下的官职或政治权利，几乎普遍地根据“长子继承权”的规定而进行继承。因此，主权是传给长子的，作为印度社会集合单位的“村落共产体”的事务原归一人管理时，则父死之后一般就由长子继续管理。在印度，所有职位都有世袭的趋向，并且在性质许可时，这些职位即归属于最老支系的最长成员。把这些印度继承和在欧洲几乎一直到现在还存在的较未开化社会组织的有些继承加以比较，我们可以得到这样的结论，即宗法权不仅是家庭的并且是政治的，它在父死亡时不在所有子嗣中分配，它是长子的天生权利。例如，苏格兰高原部落的酋长职位是按照“长子继承权”的顺序继承的。的确，这里似乎有一种家族依附，比我们从有组织民事社会原始记录中所知道的任何一种家族依附还要来得古老。古罗马法中亲属的宗法联合体以及大量类似的征兆，说明在有一个时期中家族所有的各支系都团结在一个有机的整体中；当亲属这样形成的集团本身就成为一个独立社会时，这个集团是由最老亲系的最长男性管理的；这自非狂妄的臆测。的确，我们并不具有这类社会的真实知识。即在最原始的共产体中，就我们所知，家族组织至多只是“政府中的政府”（imperia in imperio）。但是有一些部族、特别是凯尔特部族的地位从有史以来都近似独立，这使我们不得不深信它们过去曾一度是各别的政府，它的酋长职位是根据 “长子继承权”而继承的。但是，我们必须注意，不要把它和法律上的名词作现代的联想。我们现在所谈到的一种家族关系比我们所熟知的印度社会或古罗马法中任何家族关系更为紧密。如果罗马的“家父”明显地是家族所有物的管家，如果印度人之父只是其诸子的共同分配者，则真正的宗法族长将更显著地仅仅是一个公共基金的管理人。因此，在“采地”中所发现的“长子继承权”的继承事例可能是从入侵种族的一种宗族政府制度模仿来的，这种家族政府制度曾为入侵种族所知道，但并不是普遍适用的。有些未开化的部落也许还在实行着这种制度，或者更加可能，社会还刚刚离开较古的状态，因此人们在为一种新形式的财产决定继承规则时，就自发地联想到了这种“长子继承权”。但这里还有一个问题，为什么“长子继承权”会逐渐代替了其他一切继承原则？我以为答案应该是在加洛林帝国瓦解期间，欧洲社会肯定是在退化着。它比早期蛮族王朝时期的悲惨低微状况甚至还要落后一些。这个时期的最大特点是国王权力的软弱甚至中断，因此也就是内政的软弱中断；因此社会内部是不团结的，人们也普遍地倒退到比共产体开始时更古的一种社会组织中去。在第九第十世纪时期，封建主连同其属臣大概都属于一个宗法家庭，这种家庭不是象原始时代那样用 “收养”而是用“分封土地”（In feudation）的方法补充成员的；对这样一种结合，“长子继承权”继承方式是强力和持久的一种渊源。只要全部组织建筑在它上面的土地能保留在一起，它就能有力地进行攻击和防卫；分割土地也就是分割这小小的社会，也就是在普遍暴乱的世纪中给侵略造成机会。我们可以完全断定，“长子继承权”制的被优先采用，并不是为了一个子而剥夺其余诸子的继承权。分裂封地要使每一个人受到损害。封地的巩固会使每一个人获得好处。“家族”可以因权力集中于一个人手中而更强大有力量；赋与继承权的封建主并不能较其同胞和亲属在占有、利益或享受上有任何优越之处，如果我们以英国长子在一个严格的授产下所处的地位，来估计一个封地的继承人所继承的特权，这将是一个独特的时代错误。我曾说过，早期的封建结合来自一种古代的“家族”形式，并且和它极端类似。但是在古代世界中，在还没有通过封建制度坩埚的一些社会中，当时似乎曾经流行的“长子继承权”还没有变成后期封建欧洲的“长子继承权”。当亲属集团经过许多世代不再为一个世袭的酋长统治时，过去曾为大家而管理的领地也就被大家平均分配了。为什么这种情况不在封建世界中发生呢？如果在最初的封建时代的混乱期间，长子为了全家的利益而持有土地，那末为什么当封建欧洲已经巩固，正规的社会生活又再度确立了时，全个家族会不重新恢复过去一度属于罗马人和日耳曼人的平等继承权的能力？那些专心致力于探讨封建制度的家系的著者，很少能掌握开启这个困难的关键。他们看到了封建制度的原料，但是他们没有注意到成品。助威这个制度形成的观念和社会形式无疑地是蛮族的和古代的，但是，当法院和法律家被要求来解释它时，他们用来解释它的原则却是最后期罗马法律学的，因此也就是非常精炼和非常成熟的原则。在一个宗法统治的社会中，长子继承了宗亲集团的政府，并有绝对权力处分其财产。但他并不因此而成为一个真正的所有人。他还有不包含在所有权这概念中的相关连的各种义务，这些义务是十分不明确的并且也不可能下定义的。但后期的罗马法律学象我们自己的法律一样，把对于财产上所有的无限制权力看做财产所有权，并没有、并且在事实上也不可能注意到这一类的义务，而关于这类义务的概念是在正规法律产生之前就已经有的。这种精练的观念和野蛮的观念相接触后，不可避免地召致了这样一个后果，就是把长子改变成继承财产的法定所有人。教会的和世俗的法律学家从一开始就这样确定了长子的地位；而原来本可与其亲属在平等的地位上共祸福的年轻兄弟，则在不知不觉间下降为僧侣、军事冒险家或是官邸的食客。这种法律上的革命，正和苏格兰高原大部分地方在最近小规模地发生的革命，完全相同。当苏格兰法律学必须决定酋长在扶养部族的领地上所具有的法律权力时，它已远超过了同部族人对完全所有权可以加一些模糊限制的时期，因此，它也就不可避免地把许多人的遗产转变成一个人的财产了。为了简明起见，我把一个单独子嗣对一个家或一个社会所有权力的继承，称为“长子继承权”的继承方式。但是，可注意的是，在遗留给我们的这类继承的少数很古的事例中，取得代理地位的不一定是我们所熟知的意义中的长子。曾在西欧流行的 “长子继承权”形式也曾在印度人中继续保存过，我们并有一切理由相信它是正常的形式。在这种制度下，不但是长子，并且是长子的亲系也常常获得优先权。如果长子不能继承，则他的长子不但对其兄弟并且对其叔父辈有优先权。如果他也不能继承，这同一规定可以适用于再下一代。但如果继承不仅仅是民事的、而且是政治的权力时，就可能要发生一种困难，这种困难的大小随社会团结力的强弱而增减。一个行使权力的酋长可能寿命长过其长子，而原来有继承资格的孙子又可能年龄太小未及成年，不能担负实际指导社会以及管理事务的责任。在这种情况下，比较固定的社会往往采取这种便宜方法；就是把这幼小的继承人放在监护之下，一直到他适宜于执政的年龄。监护权一般属于男性宗亲；但有可注意的是，在极少的偶然事例中，古代社会也有同意由妇女行使这种权力者，这无疑是出于尊重母亲的庇护的要求。在印度，一个印度主权者的寡妇曾用她稚子的名义而统治着国家，并且我们也不禁要想到法兰西皇位继承规定的习惯——这种习惯，不论其渊源为何，无疑是非常古远的——规定母后对“摄政职位”（Regency）较所有其他申请人有优先之权，但同时它却又严格地排斥一切女性据有皇位。把主权遗传给一个幼小的继承人所发生的不方便，还有另外一种方法加以消除，这种方法无疑会自发地发生在组织简略的共产体中。就是把幼小的继承人完全放在一边，而把酋长的职位授与第一代中年事最高的现存男性。凯尔特部族组织在他们已保留了一个世纪且其中民事的和政治的社会还没有初步划分的许多现象中间，就有着这样一个继承的规定，并把它一直带到了有史时期。在这些部族组织中，似乎还有这样一种现实准则，认为在长子不能继承时，他的长弟可以优先于所有的孙辈而获得继承，不问在主权遗传的当时孙辈的年龄是怎样。有些著者用这样的假说来解释这个原则，认为凯尔特的习惯是把最后的酋长看做好象是一个树根或是主干，而后把继承权给与和他距离最近的卑亲属；叔父既较接近于共同的根干，便应优先于孙辈。如果这个解释只是用以说明继承制度，那是无可非议的；但如果以为第一个采用这样的规定的人，是在应用显然从封建继承制度开始在法律家中进行论辩的时候起就有的推理过程，则将是一个严重的错误。叔父所以能优先于孙辈，其真正的来源无疑地是出于一个原始社会中原始人们的一种简单打算，即认为由一个成年的酋长来统治总比由一个孩子统治来得好，一个年纪较轻的儿子将比长子的任何子嗣更早达到成年。同时，我们有证据证明我们所最熟悉的那种形式的“长子继承权”是一种原始的形式，其传统是当越过一个幼小的继承人而作出有利于其叔父的决定时，须先取得部族的同意。在麦克唐纳氏（Macdonalds）纪年史中有着有关这种仪式的相当真实的例子。根据可能保存着一种古代阿剌伯习惯的穆罕默德法律（Mohametan Law），财产继承权是在诸子中平均分配的，女儿则可取得半份，但是如果有任何一人在继承权分割前死亡而遗下子女时，这些孙儿女会全部为其叔姑所排斥。与这原则相一致，当遗下的是政治权时，继承就按照凯尔特社会中的“长子继承权”形式进行。在西方两个穆罕默德的大家族中，所根据的规定是：在继承王位时叔父优先于诸姪，虽此姪为长兄之子，亦在所不论；这一规定虽然直到最近还在埃及适用，但依我所知，是否适用于土耳其君主的移转，是还有疑问的。苏丹们的政策事实上一直是在防止适用这个规定的情况的发生，很可能，他们整批屠杀其幼年兄弟一方面固然是为了其子孙的利益，另一方面也是为了消除对王位的危险竞争者。不过很明显，在一夫多妻的社会中，“长子继承权”的形式是经常在变化的。有许多理由都可以构成对继承的要求，例如，母亲的位次或她受父亲宠爱的程度。因此，有些信奉伊斯兰教的印度君主不敢主张有任何明显的遗嘱权，但主张有权指定继承之子。圣经上以撒与其子的历史中所提到的祝福，有时被指为一种遗嘱，但这似乎应该被认为是一种指定一个长子的方式 |
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